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le 115 ,les marchés publics, et l’exclusion d’OSER.
Publié le jeudi 1er mars 2007

De la liberté de choisir et de l’interdiction d’exclure dans les marchés publics.

Si le Code (les marchés publics n’interdit pas de choisir, il prohibe toute exclusion. C’est sans doute cette règle que la préfecture de l’Ain retiendra du jugement en date du 18 janvier 2007 « Association Objectif Solidarité et Réinsertion » (n°o6oi797). Elle a été condamnée pour avoir évincé deux fois d’affilée sans justification le seul soumissionnaire aux deux procédures consécutives. Walter SALAMAND, avocat au cabinet Légitima, nous commente l’ordonnance.

Cette affaire ne manque pas de rebondissements ; l’association « OSER » était chargée, depuis juillet 2003, de la gestion du numéro "115" dans le département, une ligne téléphonique d’accueil et d’aide aux personnes sans abri et en grande difficulté permettant d’apporter une écoute, un diagnostic et une orientation à toute personne sollicitant ce service. Jusqu’alors la gestion du "115" dans le département prenait la forme de convention d’objectifs avec le milieu associatif.

Pas de publicité lancée pour l’appel à projet relevant de l’article 30

En septembre 2005, l’association OSER reçoit du Préfet de l’Ain, ainsi que diverses autres associations, un appel à projet pour la gestion du "115" dans le département. Elle est la seule association à déposer une offre. Mais par une décision non motivée, la préfecture de l’Ain décide de ne pas retenir cette association. L’association initie donc un référé précontractuel devant le Tribunal Administratif de Lyon afin de faire constater l’illégalité de la procédure mise en œuvre, puisque aucune publicité n’avait précédé cette mise en concurrence. Rappelons que l’article 30 du Code des marchés publics, depuis le décret du 24 août 2005, impose une publicité préalable à toute mise en concurrence, respectant ainsi le principe de transparence.Par une Ordonnance du 15 décembre 2005, le Tribunal Administratif de Lyon a rejeté la requête de l’association aux motifs que la procédure de mise en concurrence était achevée. Néanmoins et afin de rappeler à la préfecture la nécessité de respecter l’article 30 du Code des marchés publics, le juge des référés considérait que la gestion du 115 était un service à caractère social qui n’était pas incompatible avec la mise en œuvre de procédures de publicité et mise en concurrence instituées par l’article 30 du Code des marchés publics. Monsieur le Préfet de l’Ain fait alors paraître un avis d’appel public à la concurrence pour la gestion du "115" dans le département suivant les règles de l’article 30 du Code des marchés publics.

La gestion d’un service pour le compte de l’État relève du Code

L’association OSER était une nouvelle fois la seule soumissionnaire. Toutefois, la préfecture a de nouveau, et sans plus se justifier, évincé l’association. Celle-ci engage alors un recours pour excès de pouvoir contre ces deux décisions d’éviction. Le jugement rendu par le Tribunal Administratif dans cette affaire est fondamental pour deux raisons : En premier lieu, il rappelle que la gestion d’un service pour le compte de l’État moyennant un prix n’est pas qualifiée de subvention, mais relève bien d’une procédure de mise en concurrence propre aux marchés publics.

Force est de constater qu’en matière d’action sociale et médico-sociale, la quasi-totalité des conventions conclues avec les associations sont improprement qualifiées de conventions d’objectifs alors qu’elles relèvent du Code des marchés publics et de ses procédures de mise en concurrence. La gestion du "115" n’échappait pas à ces pratiques illégales.

Ce jugement du Tribunal Administratif de Lyon s’inscrit dans la continuité d’autres décisions qui avaient déjà requalifié des conventions de subventions en marchés publics (voir par exemple Cour administrative d’appel de Marseille 1er mars 2004 « GAEC L’Aurier »). Il n’en demeure pas moins révolutionnaire en ce qu’il devrait bouleverser tes pratiques de l’État et des collectivités en la matière. Ainsi, le juge rappelle que cette convention de subvention constituait un marché public dès lors que la convention avait pour objet de confier à un prestataire la gestion d’un service dont l’initiative incombait à l’Etat en contrepartie de subventions. De ce fait, une mise en concurrence s’imposait "sans que fasse obstacle la circonstance qu’elle trouvait son origine dans les dispositions précitées du code de l’action sociale et des familles lesquelles ne sont pas incompatibles avec la mise en œuvre de procédures de publicité et de mise en concurrence simplifiées".

Détournement de procédure

En second lieu, également dans la continuité de l’arrêt du Conseil d’État CYCLERGIE contre le SYTRAD en date du 18 mars 2005, le juge a considéré que ; "Si l’administration a la faculté de ne pas donner suite à une procédure de passation pour un motif d’intérêt général, il lui appartenait de justifier ses décisions de ne pas donner suite aux procédures".

Dès lors, la double éviction du seul soumissionnaire dans deux procédures consécutives sans justification a été qualifiée par le juge « de détournement de procédure ».

Preuve est faite une fois de plus que l’administration ne peut se réfugier derrière la déclaration sans suite pour évincer un candidat soumissionnaire sans s’exposer à un recours en annulation. Sous l’empire de l’ancien code des marchés publics, deux options pouvaient être choisies par la préfecture : soit la procédure était déclarée infructueuse parce qu’effectivement et de manière motivée la seule offre présentée par l’association ne correspondait pas aux attentes de l’administration, soit effectivement la procédure était déclarée sans suite mais, dans ce cas, encore faut-il que l’administration puisse arguer d’un motif d’intérêt général.

Cette double éviction n’a pas eu seulement pour conséquence d’avoir conduit à une procédure devant le Tribunal Administratif de Lyon. En effet, en se fondant sur un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 21 septembre 2005, prononcé dans la même affaire « CYCLERGIE contre SYTRAD »précitée, l’association OSER a porté plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d’instruction contre le Préfet de l’AIN pour délit d’octroi d’avantage injustifié.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a déjà jugé que le fait d’exclure une entreprise d’une procédure de mise en concurrence était constitutif du délit de favoritisme, et ce même si le marché n’était pas attribué à une autre entreprise. De manière paradoxale le délit de favoritisme est aussi un délit d’ostracisme ! La déclaration sans suite doit donc être justifiée par des motifs d’intérêts généraux au rang desquels ne figure pas l’exclusion d’un candidat. « Choisir mais pas exclure » : voilà la règle d’or auquel il convient de se conformer dans le cadre du Code des marchés publics pour éviter la sanction du juge administratif et du juge pénal.

Walter SALAMAND Le 01/03/2007.


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